Tema de Exposición en el III Congreso Iberoamericano de Derecho Penal, Procesal Penal y Neoconstitucionalismo.
Por:
Damián Armijos Álvarez
El presente trabajo, a
efectos didácticos, está dividido en dos temas principales, el primero apunta a
llegar a determinar qué es el neoconstitucionalismo, realizada de forma breve
esta tarea como segundo punto paso a describir las características que en el
proceso penal presentan los derechos humanos, no desde una visión explicativa
-pues el propósito de ésta ponencia no es la de enseñar- sino desde una
perspectiva crítica de lo que representan los derechos humanos en la realidad,
al momento de desarrollarse un proceso, con el afán de que en la práctica
seamos muy cautelosos con los detalles que se debe cuidar en un proceso para
que se configure el valor de la justicia.
Determinar qué es el neoconstitucionalismo es
una tarea que resulta difícil en la medida que existe muchas críticas en cuanto
a que no es necesaria esta denominación, al respecto el jurista Miguel Carbonell
en su obra “Neoconstitucionalismo y Derechos Fundamentales” explica que no son
pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el
neoconstitucionalismo o si mas bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve
para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra
manera.
De tal manera que
sostiene que hay tres aspectos a considerar frente a la pregunta ¿de qué
hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?
El primer aspecto tiene
que ver con los Textos Constitucionales, el
neoconstitucionalismo pretende explicar textos a partir de la segunda guerra
mundial especialmente desde los años 70 del siglo XX. Que son constituciones
que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos,
sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que
condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines
y objetivos. Además estas constituciones contienen un amplio catálogo de
derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco de relaciones entre el
Estado y los ciudadanos muy renovado, sobre todo por el grado de detalle de los
postulados constitucionales que recogen tales derechos.
Cita el jurista mentado
como ejemplos de estas constituciones a la constitución española de 1978, la
constitución brasileña de 1988, la constitución colombiana de 1991, y yo agrego
también dentro de este paradigma a la constitución ecuatoriana de 2008.
Pero la razón de
adoptar el modelo constitucional como forma de ordenación de un estado y los
particulares, debe en primer orden ser fundamentada, de tal manera que podamos
convencernos de que es loable seguir el modelo constitucional y –en la
actualidad- neoconstitucional; en consecuencia citaré al jurista Javier Pérez
Royo, quien en su obra “Curso de Derecho Constitucional” empieza su capítulo I
citando a Rosseau: “El más fuerte no lo es nunca lo suficiente para ser siempre el amo, si
no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De ahí el derecho
del más fuerte” es así como J.J. Rosseau inicia el capítulo III del
Contrato Social que lleva por título “el
derecho del más fuerte”. Emplea esta frase el jurista Pérez Royo para
explicar que en la historia de la convivencia humana el poder político
primitivo se basaba en la dominación de unas personas sobre otras, dicho poder
se traducía en algún tipo de norma, transformando la fuerza en derecho y la
obediencia en poder.
De esta manera la
constitución es una más de las formas de ordenación jurídica entra todas las
históricamente conocidas.
Pero pasa a preguntarse
¿Qué es lo que singulariza esta forma de
poder? ¿Qué lo diferencia de los demás? ¿Por qué el derecho
constitucional es un sistema distinto de transformación de la fuerza en derecho
y la obediencia en deber?, a lo que responde fundamentando que lo que
singulariza a la constitución como forma de ordenación jurídica del poder es el
principio de igualdad. No hay ni una sola constitución que no haya partido de
aquí: ni las de las colonias americanas en el momento de la Independencia, ni
la constitución Federal de 1987, ni la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, ni la Constitución Francesa de 1791, ni la Constitución
Española de 1812, ni ninguna otra.
El punto de partida
para la explicación del poder antes del Estado Constitucional ha sido la
desigualdad no solo de facto, sino también de iure. Los hombres han sido
considerados siempre a lo largo de la historia como desiguales por naturaleza.
La explicación clásica
del principio de desigualdad es la de Aristóteles en el capítulo I de la política: la justificación de la
esclavitud por naturaleza: “Regir y ser regidos no solo son cosas necesarias,
sino convenientes y ya desde el nacimiento unos seres están destinados a regir
y otros a ser regidos… Todos aquellos que difieren de los demás tanto como el
cuerpo del alma o el animal del hombre son esclavos por naturaleza y para ellos
es mejor estar sometidos a esa clase de imperio… Pues es naturalmente esclavo
el que es capaz de ser de otro (y por eso es realmente de otro) y participa de
la razón en suficiente para reconocerla sin poseerla, mientras que los animales
no se dan cuenta de la razón, sino que obedecen a sus instintos. En la utilidad
difieren poco: tanto los esclavos como los animales domésticos suministran lo
necesario para el cuerpo… Es, pues, manifiesto que unos son libres y otros
esclavos por naturaleza, y que, para estos últimos, la esclavitud es a la vez
conveniente y justa.”
El principio de
desigualdad natural y la consiguiente diferencia en los grados de libertad
personal, se mantienen hasta los momentos finales de la Monarquía Absoluta en
el siglo XVIII.
La Constitución lo que
hace es transformar la fuerza en derecho y la obediencia en deber.
Solo que ahora la
fuerza no es de nadie, no es la dominación de unos hombres sobre otros, sino
que la fuerza es la de todos, es la fuerza de la sociedad objetivada de forma
autónoma en el Estado. Y el deber de obediencia no es de obediencia a nadie en
concreto, sino a los mandatos del representante político de la sociedad,
obediencia a la ley. Yo agrego que en un estado constitucional de derechos la
obediencia comprende también esencialmente
el respeto y protección a los derechos.
Adoptar el modelo de
obediencia a la constitución, como ya lo decía, tiene su base en la aplicación
el principio de igualdad y éste a su vez encuentra el sustento en la dignidad
humana, no puede existir persona alguna sin dignidad. Hace referencia al valor
inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder
creador.
La dignidad se basa en el reconocimiento de la persona de ser
merecedora de respeto, es decir que todos merecemos respeto sin importar cómo
seamos.
El segundo punto a
considerar para determinar qué es el neoconstitucionalismo, retomando el
criterio del Dr. Carbonell son las Prácticas Jurisprudenciales, aquí nos explica que a consecuencia de los
estados constitucionales las prácticas jurisprudenciales de las cortes ha
cambiado, los jueces han tenido que aprender a realizar su función bajo
parámetros interpretativos nuevos, donde el razonamiento judicial es más
complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los
principios constitucionales: la ponderación, la proporcionalidad, la sana
crítica, la maximización de los efectos normativos de los derechos
fundamentales, el efecto irradiación, el principio pro homine, etc.
A demás que les
significa también a los jueces la dificultad de trabajar con “valores” que
están constitucionalizados y que entrañan una tarea hermenéutica que sea capaz
de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable,
dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin
que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez
constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en
realidad es una decisión mas o menos libre del propio juzgador.
En el paradigma
neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el ordenamiento
jurídico debe estar garantizado en todas sus partes a través de mecanismos
jurisdiccionales; encontramos de esta manera que en nuestra constitución ningún
derecho se encuentra desprotegido, cada derecho va de la mano de su
correspondiente garantía.
La actuación del Tribunal Constitucional
Federal alemán al ordenar tempranamente en la década de los 50 la disolución de
los partidos neonazis, el Trabajo de la Corte Constitucional italiana para
hacer exigibles los derechos sociales previstos en la constitución de ese país,
las sentencias del tribunal constitucional español para ir delimitando el
modelo de distribución territorial de poder entre el Estado central y las
comunidades autónomas, son casos que nos ilustran sobre el papel central que
tienen los jueces constitucionales dentro de la consolidación democrática.
En américa latina la
Corte Constitucional colombiana mediante acciones de tutela ha protegido
derechos como asegurar la correcta impartición de justicia en las comunidades
de ese país mandando a poner drenaje en los barrios marginales. Los jueces
brasileños han logrado salvar vidas ordenando la entrega de medicamentos
esenciales para personas sin recursos económicos. En Guatemala en Tribunal
Constitucional paró un golpe de Estado que pretendió dar el entonces Presidente
Jorge Serrano Elías en 1993.
Sin embargo de esto en
América Latina se ha tomado conciencia tardía de la importancia de contar con
un sistema judicial que tenga las condiciones necesarias para poder procesar de
forma competente y oportuna los conflictos sociales. Solamente a partir de la
década de los 90, conocida como “la segunda generación” de reformas de estado,
se han emprendido profundos cambios en la función judicial ya que los jueces
han comenzado a entender su papel dentro del paradigma neoconstitucional.
Finalmente el tercer aspecto a considerar son
los Desarrollos
Teóricos que consisten en desarrollos que desde la creación doctrinaria
son novedosos, los cuales parten de textos constitucionales fuertemente
sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también
suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a
explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi
Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente
contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a
crearlo y, en este sentido, se contribuye como una especie de meta-garantía del
ordenamiento jurídico en su conjunto.
Al respecto puedo
manifestar que si bien aún hay exceso de positivismo en la administración de
justicia, no es menos cierto que los tres elementos que menciona Miguel
Carbonell vienen cobrando fuerza, es así que varios de los jueces en la
motivación de sus sentencias ya emplean citas de textos doctrinarios de
juristas de trascendencia mundial, lo cual provoca satisfacción ya que pone en
evidencia que el neoconstitucionalismo viene a imponerse poco a poco en las
decisiones judiciales, lo que implica un esfuerzo por la plena vigencia y
garantía de los derechos.
Toda vez que se han
explicado los elementos que comprende el neoconstitucionalismo, el jurista
Miguel Carbonell realiza una pregunta con la cual fortalece el argumento de
diferenciar el neoconstitucionalismo y el constitucionalismo clásico, ésta es
¿Qué hay de nuevo en el Neoconstitucionalismo? Ante lo cual señala que no
faltará quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso y
que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya
estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del
positivismo de la primera mitad del siglo XX. El argumento para diferenciarlos,
nos dice, es la novedad del conjunto: quizá no tanto en uno de los tres
elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común,
compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas; lo que resulta
interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros
años del siglo XXI es el conjunto, la combinación de los tres elementos que se
mencionó. Y todavía más que eso lo novedoso son sus efectos, es decir, la
observación del Estado constitucional de derecho en funcionamiento.
Como indicaba al
iniciar este trabajo, y tratándose de un Congreso en el que se ha discutido
temas de derecho penal y por supuesto en virtud de que el neoconstitucionalismo
no se aparta de cualquier rama del derecho, paso a realizar algunas críticas
que se presentan en la realidad de los procesos, con el ánimo de que los
abogados, jueces, fiscales, defensores públicos y en general toda persona que
esté vinculada con la administración de justicia, adopte las medidas
suficientes para proteger y garantizar el derecho de las personas involucradas
en los procesos en general, y en el proceso penal en particular, para lo cual
hay que tener presente en estricto sentido la primera parte de este trabajo en
cuanto podremos apreciar que el neoconstitucionalismo tiene plena vigencia y es
una herramienta de gran utilidad asegurar el respeto a la dignidad humana.
En este propósito es
menester referirme a la constitución ecuatoriana de manera especial en todo lo
que tiene que ver con los derechos de protección, contenidos desde el artículo
75 hasta el 82.
El artículo 75
contempla el derecho de acceso gratuito a la justicia, y a la tutela judicial
efectiva imparcial y expedita de los derechos e intereses, para lo cual deben
aplicarse los principios de inmediación y celeridad, sin que por ninguna
circunstancia las personas puedan quedar en indefensión.
El artículo 76
contempla las garantías de los procesos en general, tanto administrativos como
judiciales, y en artículo 77 determina las garantías del proceso penal en
particular, no obstante en el presente evento se ha tratado a profundidad el
tema del proceso penal, en el que se aclaró con mucho tino el espíritu y alcance
de estas disposiciones, de tal manera que haré un especial énfasis en lo
relativo a las garantías del proceso en general, sin que –como sostuve
inicialmente- realice una explicación, sino una crítica de lo que en la praxis
éstas representan y verificar si se aplican a plenitud o no.
Es así que el
artículo 76 de la carta magna dispone: En todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
1.
Corresponde
a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las
normas y los derechos de las partes.
Como se
desprende del encabezado de la disposición y el primer numeral, estas garantías
rigen para todo proceso, en el ámbito administrativo y judicial, en lo cual la
autoridad que conozca el proceso debe respetar a plenitud los derechos de las
partes así como las normas que tienen a su haber.
2.
Se
presumirá la inocencia de toda persona, y será
tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante
resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Resalté con
negrita el “será tratado como tal” porque pese a ser una garantía
constitucional de derechos de protección, es común ver todos los días que la
prensa publica imágenes completas de los rostros de los procesados, o publica
sus nombres y apellidos, esto afecta totalmente los derechos de estas personas
porque comprende una suerte de prejuzgamiento, incluso aun cuando fueran
sancionados y encontrados culpables no debiera publicarse sus datos e imagen,
ellos cumplen una sanción impuesta por la administración de justicia, y con
esto inicia el proceso de reinserción social que no puede ser coartado por la
discriminación que provocaría la difusión pública de sus datos de identidad e
imagen.
3.
Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o
de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la
Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o
autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento.
Aquí se
configura el principio de legalidad que a su vez en materia penal se traduce en
el principio nullum crimen nulla poena sine lege, y destaca la observancia
particularizada de los procedimientos, mismos que, siguiendo el criterio de la
parte introductoria del artículo, deben guiarse bajo la observancia de las
presentes garantías básicas.
4.
Las
pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5.
En
caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que
contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona
infractora.
6.
La
ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
En los numerales
4, 5 y 6 no realizo mayor comentario puesto que son principios que tienen plena
vigencia y cumplimiento con la salvedad de la proporcionalidad, que de manera
especial en materia penal tiene defectos por cuanto suele aplicarse normas
infra constitucionales del código penal que disponen las sanciones totalmente
desproporcionadas en función al delito tipificado.
7.
El
derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
Contiene trece
garantías el derecho a la defensa, pero mayor énfasis realizaré en el derecho
mismo, en cuanto este derecho data de siglos atrás, pero formalmente ya en la
modernidad lo encontramos en Pacto de San José de Costa Rica que en su artículo
ocho (garantías judiciales) señala:
Numeral 2: “Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente
o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor”.
Paralelamente tenemos
la vigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el
artículo catorce inciso tercero señala: “Durante un proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
b) A disponer del
tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su
elección;
c) A hallarse presente
en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su
elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios para pagarlo”.
Con todo esto, vemos en
definitiva que el inculpado goza del derecho a defenderse personalmente, sin
perjuicio que deba contar con la intervención de un abogado que pueda volver
más eficaz la defensa. Pero no basta con que se haya satisfecho el derecho de
elegir libremente a un defensor de su confianza, es necesario que éste defensor
tenga un mínimo de ejercicio útil e idóneo, cuestión que debe asegurar también
el Estado incluso desatendiendo la designación de un defensor privado. (Este
último postulado surge de la jurisprudencia Argentina: doctrina de fallos, 308:
1386; fallos, 315: 2984) En el caso “Gordillo” (fallos, 310: 1934), la Corte
Argentina añadió que incluso cabía proteger al imputado de los descuidos de su
defensor.
No debemos olvidar que
los abogados, nos graduamos de tales, es decir o de jueces, no podemos
prejuzgar a la persona a quien estamos llamados a defender, pues en efecto
abogado proviene de advocatus, que quiere decir “llamado en auxilio” no el
llamado a juzgar y es un oficio muy digno de propiciarlo a quien lo necesite.
Empleando de esta
manera criterios de derecho comparado, considero que siendo el Ecuador un
Estado que disponiendo de una constitución garantista, debe tener muy presente
que las posibles falencias de los abogados defensores no pueden sacrificar los
derechos fundamentales de los encausados, puesto que permitirlo daría paso a la
sumisión de la dignidad humana a la dependencia del conocimiento profesional,
conocimiento que puede ser oportunamente reemplazado por los jueces y
configurar de esta manera el pleno respeto a los derechos, que en el fondo no
significa otra cosa que la objetivación del valor más alto que persigue el
Estado, la justicia.
