“Neo constitucionalismo y la Protección de los Derechos Humanos en el Proceso Penal”

Tema de Exposición en el III Congreso Iberoamericano de Derecho Penal, Procesal Penal y Neoconstitucionalismo.

Por: Damián Armijos Álvarez

El presente trabajo, a efectos didácticos, está dividido en dos temas principales, el primero apunta a llegar a determinar qué es el neoconstitucionalismo, realizada de forma breve esta tarea como segundo punto paso a describir las características que en el proceso penal presentan los derechos humanos, no desde una visión explicativa -pues el propósito de ésta ponencia no es la de enseñar- sino desde una perspectiva crítica de lo que representan los derechos humanos en la realidad, al momento de desarrollarse un proceso, con el afán de que en la práctica seamos muy cautelosos con los detalles que se debe cuidar en un proceso para que se configure el valor de la justicia.

  Determinar qué es el neoconstitucionalismo es una tarea que resulta difícil en la medida que existe muchas críticas en cuanto a que no es necesaria esta denominación, al respecto el jurista Miguel Carbonell en su obra “Neoconstitucionalismo y Derechos Fundamentales” explica que no son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si mas bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera.

De tal manera que sostiene que hay tres aspectos a considerar frente a la pregunta ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?

El primer aspecto tiene que ver con los Textos Constitucionales, el neoconstitucionalismo pretende explicar textos a partir de la segunda guerra mundial especialmente desde los años 70 del siglo XX. Que son constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además estas constituciones contienen un amplio catálogo de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco de relaciones entre el Estado y los ciudadanos muy renovado, sobre todo por el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos.

Cita el jurista mentado como ejemplos de estas constituciones a la constitución española de 1978, la constitución brasileña de 1988, la constitución colombiana de 1991, y yo agrego también dentro de este paradigma a la constitución ecuatoriana de 2008.

Pero la razón de adoptar el modelo constitucional como forma de ordenación de un estado y los particulares, debe en primer orden ser fundamentada, de tal manera que podamos convencernos de que es loable seguir el modelo constitucional y –en la actualidad- neoconstitucional; en consecuencia citaré al jurista Javier Pérez Royo, quien en su obra “Curso de Derecho Constitucional” empieza su capítulo I citando a Rosseau:  “El más fuerte no lo es nunca lo suficiente para ser siempre el amo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De ahí el derecho del más fuerte” es así como J.J. Rosseau inicia el capítulo III del Contrato Social que lleva por título “el derecho del más fuerte”. Emplea esta frase el jurista Pérez Royo para explicar que en la historia de la convivencia humana el poder político primitivo se basaba en la dominación de unas personas sobre otras, dicho poder se traducía en algún tipo de norma, transformando la fuerza en derecho y la obediencia en poder.

De esta manera la constitución es una más de las formas de ordenación jurídica entra todas las históricamente conocidas.

Pero pasa a preguntarse ¿Qué es lo que singulariza esta forma de  poder? ¿Qué lo diferencia de los demás? ¿Por qué el derecho constitucional es un sistema distinto de transformación de la fuerza en derecho y la obediencia en deber?, a lo que responde fundamentando que lo que singulariza a la constitución como forma de ordenación jurídica del poder es el principio de igualdad. No hay ni una sola constitución que no haya partido de aquí: ni las de las colonias americanas en el momento de la Independencia, ni la constitución Federal de 1987, ni la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, ni la Constitución Francesa de 1791, ni la Constitución Española de 1812, ni ninguna otra.

El punto de partida para la explicación del poder antes del Estado Constitucional ha sido la desigualdad no solo de facto, sino también de iure. Los hombres han sido considerados siempre a lo largo de la historia como desiguales por naturaleza.

La explicación clásica del principio de desigualdad es la de Aristóteles en el capítulo I de la política: la justificación de la esclavitud por naturaleza: “Regir y ser regidos no solo son cosas necesarias, sino convenientes y ya desde el nacimiento unos seres están destinados a regir y otros a ser regidos… Todos aquellos que difieren de los demás tanto como el cuerpo del alma o el animal del hombre son esclavos por naturaleza y para ellos es mejor estar sometidos a esa clase de imperio… Pues es naturalmente esclavo el que es capaz de ser de otro (y por eso es realmente de otro) y participa de la razón en suficiente para reconocerla sin poseerla, mientras que los animales no se dan cuenta de la razón, sino que obedecen a sus instintos. En la utilidad difieren poco: tanto los esclavos como los animales domésticos suministran lo necesario para el cuerpo… Es, pues, manifiesto que unos son libres y otros esclavos por naturaleza, y que, para estos últimos, la esclavitud es a la vez conveniente y justa.”

El principio de desigualdad natural y la consiguiente diferencia en los grados de libertad personal, se mantienen hasta los momentos finales de la Monarquía Absoluta en el siglo XVIII.

La Constitución lo que hace es transformar la fuerza en derecho y la obediencia en deber.

Solo que ahora la fuerza no es de nadie, no es la dominación de unos hombres sobre otros, sino que la fuerza es la de todos, es la fuerza de la sociedad objetivada de forma autónoma en el Estado. Y el deber de obediencia no es de obediencia a nadie en concreto, sino a los mandatos del representante político de la sociedad, obediencia a la ley. Yo agrego que en un estado constitucional de derechos la obediencia comprende también esencialmente el respeto y protección a los derechos.

Adoptar el modelo de obediencia a la constitución, como ya lo decía, tiene su base en la aplicación el principio de igualdad y éste a su vez encuentra el sustento en la dignidad humana, no puede existir persona alguna sin dignidad. Hace referencia al valor inherente al ser humano en cuanto ser racional, dotado de libertad y poder creador.

La dignidad se basa en el reconocimiento de la persona de ser merecedora de respeto, es decir que todos merecemos respeto sin importar cómo seamos.

El segundo punto a considerar para determinar qué es el neoconstitucionalismo, retomando el criterio del Dr. Carbonell son las Prácticas Jurisprudenciales, aquí  nos explica que a consecuencia de los estados constitucionales las prácticas jurisprudenciales de las cortes ha cambiado, los jueces han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, donde el razonamiento judicial es más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales: la ponderación, la proporcionalidad, la sana crítica, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, el principio pro homine, etc.

A demás que les significa también a los jueces la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que entrañan una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión mas o menos libre del propio juzgador.

En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes a través de mecanismos jurisdiccionales; encontramos de esta manera que en nuestra constitución ningún derecho se encuentra desprotegido, cada derecho va de la mano de su correspondiente garantía.

 La actuación del Tribunal Constitucional Federal alemán al ordenar tempranamente en la década de los 50 la disolución de los partidos neonazis, el Trabajo de la Corte Constitucional italiana para hacer exigibles los derechos sociales previstos en la constitución de ese país, las sentencias del tribunal constitucional español para ir delimitando el modelo de distribución territorial de poder entre el Estado central y las comunidades autónomas, son casos que nos ilustran sobre el papel central que tienen los jueces constitucionales dentro de la consolidación democrática.

En américa latina la Corte Constitucional colombiana mediante acciones de tutela ha protegido derechos como asegurar la correcta impartición de justicia en las comunidades de ese país mandando a poner drenaje en los barrios marginales. Los jueces brasileños han logrado salvar vidas ordenando la entrega de medicamentos esenciales para personas sin recursos económicos. En Guatemala en Tribunal Constitucional paró un golpe de Estado que pretendió dar el entonces Presidente Jorge Serrano Elías en 1993.

Sin embargo de esto en América Latina se ha tomado conciencia tardía de la importancia de contar con un sistema judicial que tenga las condiciones necesarias para poder procesar de forma competente y oportuna los conflictos sociales. Solamente a partir de la década de los 90, conocida como “la segunda generación” de reformas de estado, se han emprendido profundos cambios en la función judicial ya que los jueces han comenzado a entender su papel dentro del paradigma neoconstitucional.

 Finalmente el tercer aspecto a considerar son los Desarrollos Teóricos que consisten en desarrollos que desde la creación doctrinaria son novedosos, los cuales parten de textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se contribuye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Al respecto puedo manifestar que si bien aún hay exceso de positivismo en la administración de justicia, no es menos cierto que los tres elementos que menciona Miguel Carbonell vienen cobrando fuerza, es así que varios de los jueces en la motivación de sus sentencias ya emplean citas de textos doctrinarios de juristas de trascendencia mundial, lo cual provoca satisfacción ya que pone en evidencia que el neoconstitucionalismo viene a imponerse poco a poco en las decisiones judiciales, lo que implica un esfuerzo por la plena vigencia y garantía de los derechos.

Toda vez que se han explicado los elementos que comprende el neoconstitucionalismo, el jurista Miguel Carbonell realiza una pregunta con la cual fortalece el argumento de diferenciar el neoconstitucionalismo y el constitucionalismo clásico, ésta es ¿Qué hay de nuevo en el Neoconstitucionalismo? Ante lo cual señala que no faltará quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas teóricas tradicionales del positivismo de la primera mitad del siglo XX. El argumento para diferenciarlos, nos dice, es la novedad del conjunto: quizá no tanto en uno de los tres elementos si los tomamos por separado, pero sí cuando los ponemos en común, compartiendo coordenadas de tiempo y espacio muy parecidas; lo que resulta interesante del cuadro neoconstitucional que tenemos a la vista en los primeros años del siglo XXI es el conjunto, la combinación de los tres elementos que se mencionó. Y todavía más que eso lo novedoso son sus efectos, es decir, la observación del Estado constitucional de derecho en funcionamiento.

Como indicaba al iniciar este trabajo, y tratándose de un Congreso en el que se ha discutido temas de derecho penal y por supuesto en virtud de que el neoconstitucionalismo no se aparta de cualquier rama del derecho, paso a realizar algunas críticas que se presentan en la realidad de los procesos, con el ánimo de que los abogados, jueces, fiscales, defensores públicos y en general toda persona que esté vinculada con la administración de justicia, adopte las medidas suficientes para proteger y garantizar el derecho de las personas involucradas en los procesos en general, y en el proceso penal en particular, para lo cual hay que tener presente en estricto sentido la primera parte de este trabajo en cuanto podremos apreciar que el neoconstitucionalismo tiene plena vigencia y es una herramienta de gran utilidad asegurar el respeto a la dignidad humana.

En este propósito es menester referirme a la constitución ecuatoriana de manera especial en todo lo que tiene que ver con los derechos de protección, contenidos desde el artículo 75 hasta el 82.

El artículo 75 contempla el derecho de acceso gratuito a la justicia, y a la tutela judicial efectiva imparcial y expedita de los derechos e intereses, para lo cual deben aplicarse los principios de inmediación y celeridad, sin que por ninguna circunstancia las personas puedan quedar en indefensión.

El artículo 76 contempla las garantías de los procesos en general, tanto administrativos como judiciales, y en artículo 77 determina las garantías del proceso penal en particular, no obstante en el presente evento se ha tratado a profundidad el tema del proceso penal, en el que se aclaró con mucho tino el espíritu y alcance de estas disposiciones, de tal manera que haré un especial énfasis en lo relativo a las garantías del proceso en general, sin que –como sostuve inicialmente- realice una explicación, sino una crítica de lo que en la praxis éstas representan y verificar si se aplican a plenitud o no.

Es así que el artículo 76 de la carta magna dispone: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1.      Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

Como se desprende del encabezado de la disposición y el primer numeral, estas garantías rigen para todo proceso, en el ámbito administrativo y judicial, en lo cual la autoridad que conozca el proceso debe respetar a plenitud los derechos de las partes así como las normas que tienen a su haber.

2.      Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

Resalté con negrita el “será tratado como tal” porque pese a ser una garantía constitucional de derechos de protección, es común ver todos los días que la prensa publica imágenes completas de los rostros de los procesados, o publica sus nombres y apellidos, esto afecta totalmente los derechos de estas personas porque comprende una suerte de prejuzgamiento, incluso aun cuando fueran sancionados y encontrados culpables no debiera publicarse sus datos e imagen, ellos cumplen una sanción impuesta por la administración de justicia, y con esto inicia el proceso de reinserción social que no puede ser coartado por la discriminación que provocaría la difusión pública de sus datos de identidad e imagen.

3.      Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

Aquí se configura el principio de legalidad que a su vez en materia penal se traduce en el principio nullum crimen nulla poena sine lege, y destaca la observancia particularizada de los procedimientos, mismos que, siguiendo el criterio de la parte introductoria del artículo, deben guiarse bajo la observancia de las presentes garantías básicas.

4.      Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

5.      En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

6.      La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

En los numerales 4, 5 y 6 no realizo mayor comentario puesto que son principios que tienen plena vigencia y cumplimiento con la salvedad de la proporcionalidad, que de manera especial en materia penal tiene defectos por cuanto suele aplicarse normas infra constitucionales del código penal que disponen las sanciones totalmente desproporcionadas en función al delito tipificado.

7.      El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

Contiene trece garantías el derecho a la defensa, pero mayor énfasis realizaré en el derecho mismo, en cuanto este derecho data de siglos atrás, pero formalmente ya en la modernidad lo encontramos en Pacto de San José de Costa Rica que en su artículo ocho (garantías judiciales) señala:

Numeral 2: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

Paralelamente tenemos la vigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el artículo catorce inciso tercero señala: “Durante un proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor  de su elección;

c) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor  de oficio, gratuitamente, si careciere de medios para pagarlo”.

Con todo esto, vemos en definitiva que el inculpado goza del derecho a defenderse personalmente, sin perjuicio que deba contar con la intervención de un abogado que pueda volver más eficaz la defensa. Pero no basta con que se haya satisfecho el derecho de elegir libremente a un defensor de su confianza, es necesario que éste defensor tenga un mínimo de ejercicio útil e idóneo, cuestión que debe asegurar también el Estado incluso desatendiendo la designación de un defensor privado. (Este último postulado surge de la jurisprudencia Argentina: doctrina de fallos, 308: 1386; fallos, 315: 2984) En el caso “Gordillo” (fallos, 310: 1934), la Corte Argentina añadió que incluso cabía proteger al imputado de los descuidos de su defensor.

No debemos olvidar que los abogados, nos graduamos de tales, es decir o de jueces, no podemos prejuzgar a la persona a quien estamos llamados a defender, pues en efecto abogado proviene de advocatus, que quiere decir “llamado en auxilio” no el llamado a juzgar y es un oficio muy digno de propiciarlo a quien lo necesite.

Empleando de esta manera criterios de derecho comparado, considero que siendo el Ecuador un Estado que disponiendo de una constitución garantista, debe tener muy presente que las posibles falencias de los abogados defensores no pueden sacrificar los derechos fundamentales de los encausados, puesto que permitirlo daría paso a la sumisión de la dignidad humana a la dependencia del conocimiento profesional, conocimiento que puede ser oportunamente reemplazado por los jueces y configurar de esta manera el pleno respeto a los derechos, que en el fondo no significa otra cosa que la objetivación del valor más alto que persigue el Estado, la justicia.