jueves, 7 de enero de 2016

CONSEJOS PARA CONTRATAR UN ABOGADO




Por: Abg. Damián Armijos Álvarez[1]
www.damianarmijosalvarez.blogpot.com
damianarmijos_lex@hotmail.com

Es común que los Abogados dediquemos nuestro tiempo y nuestro pensamiento al análisis legal, que el rol del profesional del derecho en la sociedad se muestre como un aporte técnico con enfoque jurídico, muchas veces incomprendido por la ciudadanía. Esta práctica refleja la pasión por compartir ideas dentro de una profesión honorable que nos llena de felicidad, pero que –por lo mismo- está limitada a la comprensión de quienes estamos de una u otra forma vinculados con el conocimiento del derecho.

Por tal motivo, en esta ocasión decidí direccionar mis pensamientos y reflexiones hacia la ciudadanía, que constituye la razón de ser de las leyes, de los derechos, de la jurisprudencia, en general, de la totalidad de las instituciones y figuras jurídicas a las que nos dedicamos los  estudiosos del derecho. 

El famoso aforismo ubi societas ibi ius “donde hay sociedad hay derecho”, representa un pensamiento que nos debe recordar a los Abogados que debemos encausar el progreso social de la mano de los ciudadanos, comprendiendo las realidades que viven nuestros pueblos, estando allí, con ellos, con todos, entre todos.

En consecuencia, es mi deseo propiciar algunos consejos para un buen acercamiento y entendimiento entre el profesional del derecho y el ciudadano que requiere de sus servicios. Esto a propósito de haberme encontrado con casos en donde los profesionales del derecho dejan mucho que desear y denigran el buen nombre de los Abogados.

No pretendo fijar reglas estrictas para la contratación de Abogados, tampoco un “top” de observancia rígida en la contratación de servicios legales, ni mucho menos –cabe aclarar- desdecir de esta noble profesión, nada más lejos de mi ánimo.

A propósito de esta oportunidad debo aprovecho para recalcar mi antipatía por el término “cliente” por la interacción comercial que denota, pues el cliente es al abogado lo que el paciente al médico, hay una relación más allá de lo comercial y es la búsqueda de la justicia.

En este breve ensayo, pretendo acercar a mis amigos, familiares, “clientes” y lectores algunas reflexiones que me han inquietado en los últimos días, sobre los aspectos que deben considerar al momento de contratar un Abogado y evitar que su conflicto alfiler termine convirtiéndose en un yunque. Dadas las condiciones de una profesión tan dinámica como es el mismo derecho, seguramente sus experiencias en la contratación de Abogados podrán enriquecer poco a poco este trabajo, agradeceré sus comentarios. Sin más, aquí algunos consejos de cómo contratar un Abogado:
1.      
     Evite trámites gratuitos en forma directa.- empiezo puntualizando este consejo algo controversial. El Estado ofrece servicios gratuitos por ejemplo para el pago de liquidaciones laborales, facilita la constitución de compañías sin la necesidad de la firma de un abogado, inclusive la Constitución posibilita a los ciudadanos la interposición de garantías jurisdiccionales como la acción de protección sin el patrocinio –inicial- de un Abogado; es decir, el ciudadano en muchas ocasiones tiene carta abierta para prescindir de un Abogado y proteger sus intereses por sí mismo.
Esta práctica al igual que la auto medicación puede arrojar resultados positivos como negativos, veamos.
He conocido casos de trabajadores que son despedidos intempestivamente, varios días después, ante las dificultades del desempleo y la falta de liquidación optan por un trámite gratuito y presentan una denuncia para el pago de su liquidación, cuando llenan el formulario proporcionado por la institución pública, desconocen que su terminación de la relación laboral fue irregular, sin embargo generan una petición de pago simple, la entidad le concede un término al empleador para que proceda con el pago y éste formula una consignación, el trabajador recibe el monto consignado el cual en lo posterior lo considera irrisorio y apenas en ese momento decide consultar con su Abogado qué puede hacer. Si el mismo trabajador hubiese optado por un orden distinto en sus actuaciones y en un primer momento hubiese consultado con su asesor legal, seguramente el resultado hubiera sido distinto y favorable, posiblemente hubiese pagado una consulta y hubiese efectuado su reclamación administrativa (gratuita) del pago de su liquidación más la indemnización que le corresponde por despido intempestivo.
Lo propio ocurre con la constitución de compañías, donde el objeto social termina siendo insuficiente, la operatividad de las juntas de socios no está correctamente definida, etc.; qué decir de garantías jurisdiccionales como una acción de protección sin la firma de un Abogado, donde están en juego los mismísimos derechos. Si su condición económica es limitada, procure acudir a un Defensor Público o a estudios jurídicos que dispongan de programas pro bono y puedan ayudarle a solucionar sus conflictos legales.

2.      Busque un especialista.- en un mundo globalizado en el que la demanda de bienes y servicios cada vez se diversifica, es necesario contar con profesionales especializados en la materia que busca asesoría. Posiblemente era impensable hace muchos años atrás, la existencia de áreas especializadas como la propiedad intelectual, telecomunicaciones o derecho informático. El mundo no se detiene el derecho evoluciona día a día. Buscar un profesional del derecho especializado en el área que necesita ser asesorado, es clave para gozar de una orientación legal que pueda darle confianza y seguridad.
Si usted acude a un estudio jurídico en el que un Abogado “se las sabe todas”, dude, es posible que los años de experiencia del profesional puedan dotarle de conocimientos en varias áreas en las que las pueda asesorar con cierta solvencia,  pero tenga en cuenta que el derecho es un universo y cada área de él una galaxia por explorar; cosa distinta es que acuda a un estudio profesional que disponga de asesoría en varias materias con abogados especialistas en cada una de aquellas.
Una arista de la ética profesional radica en no asumir compromisos que no puede cumplir. Personalmente, si alguien me consultase sobre asuntos tributarios, mi mejor consejo sería recomendar un colega experto en la materia.

3.   Consúltele sobre sus honorarios.- el común denominador de los problemas entre Abogados y clientes son los honorarios, es importante que previo a su cita con el Abogado –así sea la primera- le pregunte si le cobrará por la consulta, tenga en cuenta que el Abogado es un profesional que dedicó muchos años de su vida para ser lo que es, valore el trabajo profesional.
Dentro de este apartado es importante tener en cuenta que los problemas legales no se solucionan con una consulta, con la interposición de una demanda o una solicitud de mediación, pero puede ser el inicio, por lo que debe ser paciente y comprender que debe existir proporción entre el honorario a pagar y el conocimiento más la gestión realizada por su Abogado.
Pregúntele el alcance de sus honorarios, saber qué es lo que cubre el monto que usted paga por los servicios profesionales de su Abogado resulta imprescindible, en muchas ocasiones un juicio puede resolverse en primera instancia, pero recuerde que hay un adversario que también pretende triunfar en la contienda legal, por lo que posiblemente habrá apelación y otras instancias adicionales en las que debe sostener el litigio, esto va a generar gestiones adicionales para su defensor y gastos adicionales para usted, por lo que debe saber con precisión qué implica el honorario. Así mismo, dentro de una demanda en su contra en la vía judicial, probablemente habrá también una queja en vía administrativa relacionada, si su Abogado tiene conocimientos de derecho administrativo es preferible que además lo defienda en esta área también y tenga una línea de defensa que no resulte contradictoria, por su puesto deberá consultarle sobre el honorario adicional, recuerde que no siempre los expertos en asuntos judiciales dominan los administrativos (no olvide el consejo precedente).
Para concluir este punto, cabe resaltar que usted debe saber el honorario que pagará, no espere a que termine el trámite para pagar, pues el éxito del caso podría generar un honorario que le haga sorprender. Si decidió confiarle su caso a un Abogado que aún no le indica el valor de sus honorarios, solicítele una cotización, para los Abogados también es complejo la determinación del honorario a cobrar ya que son varios los factores que entran en juego, la mejor forma para ambas partes de llegar a un acuerdo sobre los costos será tomándose un tiempo para hacer una cotización, pero siempre cuente con un acuerdo por escrito que refresque la memoria.

4.      Evite cambiar de Abogados para un mismo problema.- varias son las razones que dan lugar a que un juicio sea defendido por más de un Abogado, cuestiones que van desde el aparente abandono hasta la falta de pago del mismo cliente.
Procure que su caso sea atendido por un mismo Abogado, pues él es quien definió sus estrategias de defensa que posiblemente no serán bien entendidas por un profesional contratado con posterioridad. Por ejemplo, hay ciertas demandas que no pueden ser reformuladas, o pasada la etapa de prueba sin duda le resultará más complejo articular los alegatos del caso a un Abogado que recién inicia con el estudio del proceso.
Para evitar impases, es necesario que exista una buena relación entre el Abogado y su cliente, sobre esto abordaré en los siguientes consejos.

5.      Requiera un lenguaje sencillo.- así como su Abogado sabrá comprender sus intenciones, usted tiene el derecho de comprender lo que le dice su asesor legal, el derecho está compuesto por términos complejos, no hace falta pronunciar palabras incomprensibles para parecer más inteligente o aparentar ser un asesor de primer nivel, palabras como “auto” pueden confundirlo, solo imagínese a usted preguntando sobre el estado de su juicio y a su asesor respondiéndole: “el juez ya pidió autos para resolver”, en lenguaje sencillo bastará que su asesor le indique que el juicio está próximo a resolverse y no hacerle creer que el juez le pidió un vehículo.
Para que usted pueda obtener los resultados que espera, necesita saber lo que hará su asesor legal, para lo cual es indispensable comprender con absoluta precisión lo que hará su asesor. Si no comprende algo, pida explicaciones o busque un asesor que se haga entender.

6.      Conozca sobre su caso.- confiar un asunto legal es de suma delicadeza, podrá significarle más que dinero, sus derechos. Conocer sobre el caso confiado a su asesor legal resulta sustancial para conseguir los objetivos deseados, por lo que es recomendable pactar con su asesor legal la forma y el tiempo en que han de informarse los avances de su caso, este acuerdo resulta necesario para la comodidad tanto del Abogado que tiene varios asuntos por atender y no solo el suyo, así como usted que tiene un asunto muy importante confiado al profesional del derecho, si asfixia a su asesor con insistencias innecesarias posiblemente prefiera dejar su caso, pero si descuida su caso luego puede ser demasiado tarde.

7.      Nunca son estrictos los poderes generales.- a menos que no tenga familiares que puedan actuar por usted o que exceda en su confianza con su Abogado, tenga presente que no es necesario conceder poder general a su asesor legal que le habilite a ser usted mismo.

El patrocinio requiere autorizaciones muy puntuales o una procuración judicial que será otorgada en la medida de sus necesidades.

8.      No se fíe del éxito prometido (ni lo pida).- cuando consulte con su asesor legal conocerá los puntos favorables y adversos de su caso, una buena comunicación y entendimiento le harán saber que existen factores de riesgo hasta en los casos más simples.
No es ético augurar el éxito, todo se puede complicar por múltiples factores, por la misma razón no es prudente que solicite o pregunte a su asesor si ganarán el litigio.

9.      Comparta metas.- el trato equilibrado entre el Abogado y su cliente parte del hecho de compartir metas, alguna vez escuché a un Abogado decir que el juicio no le fue mal a él sino a su cliente, pensé que se equivocaba, ahora estoy convencido.
La satisfacción del deber cumplido, el prestigio profesional, el buen nombre, el componente económico y muchos otros factores se desenvuelven cuando un Abogado asume un caso, de su lado el cliente aspira la obtención favorable de los resultados deseados, justicia, paz, el goce y ejercicio de sus derechos. Intercambiar estas metas propiciará una relación profesional que seguramente devendrá en una larga amistad.




[1] Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República y Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales por la Universidad de Cuenca. Especialista Superior en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

viernes, 18 de julio de 2014

¿INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RENUNCIA OBLIGATORIA?

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RENUNCIA OBLIGATORIA

Por:
Ab. Damián Armijos Álvarez
Ab. Mauricio Campoverde
Ab. Carlos Palma Gallo.



™ANTECEDENTES:
Entre el 2011 y 2012 han sido retirados de sus puestos de trabajo alrededor de 4.500 personas que estaban amparadas en la Ley Orgánica de Servicio Público y en el Código de Trabajo, por la aplicación del Decreto Ejecutivo 813 de 7 de julio de 2011, ya que el mencionado decreto establece la opción de la renuncia obligatoria.

DECRETO EJECUTIVO 813
Suplemento    -    Registro Oficial N° 489    -    Martes 12 de Julio del 2011       -      3

Citamos el texto en su parte pertinente:
Artículo 8.- A continuación del artículo 108, añádase el siguiente artículo innumerado.
"Artículo...- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP, debidamente presupuestados, en virtud de procesos de reestructuración, optimización o racionalización de las mismas.
El monto de la indemnización que por este concepto tendrán derecho a recibir las o los servidores, será de cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta por un valor máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, el cual se pagará en efectivo.
Las servidoras y servidores públicos deberán cumplir obligatoriamente estos procesos aplicados por la administración.
En el caso de la Provincia de Galápagos, el valor de la indemnización será calculado conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Disposición General Primera de la LOSEP.
Se considerará para el cálculo de las compensaciones y su correspondiente pago los años laborados en el sector público, así como la parte proporcional a que hubiere lugar.

La compra de renuncias con indemnización no es aplicable para las y los servidores de libre nombramiento y remoción; con nombramientos provisionales, de período fijo, contratos de servicios ocasionales, ni para los puestos comprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior."


¿QUE IMPLICA LA RENUNCIA OBLIGATORIA?

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
Renuncia: “Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello.”
Obligatorio: “Dicho de una cosa: Que obliga a su cumplimiento y ejecución.”
Obligación:  Aquello que alguien está obligado a hacer.
Voluntario:
1. adj. Dicho de un acto: Que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella.
2. adj. Que se hace por espontánea voluntad y no por obligación o deber.
3. adj. Que obra por capricho.”

NORMAS Y DERECHOS AFECTADOS:

Constitución de la República:

Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.
Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.


Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.


La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia.


Art. 325.- El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario

Ley Orgánica de Servicio Público:

Art. 23.- Derechos de las servidoras y los servidores públicos.- Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos:

a) Gozar de estabilidad en su puesto; 

Art. 81.- Estabilidad de las y los servidores públicos.- Se establece dentro del sector público, la carrera del servicio público, con el fin de obtener eficiencia en la función pública, mediante la implantación del sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de los servidores idóneos. Conforme lo dispuesto en la Constitución de la República, el régimen de libre nombramiento y remoción tendrá carácter de excepcional.


Art. 89.- Garantías adicionales.- Además de los derechos que se les otorga en el Artículo 23 de esta Ley, las y los servidores públicos de carrera gozarán de las siguientes garantías adicionales:

a) Estabilidad en sus puestos. Solo serán destituidos por las causas determinadas en esta Ley y luego del correspondiente sumario administrativo; y,

b) Derecho preferente, a que en caso de supresión de su actual puesto, sea trasladado a puestos vacantes de naturaleza similar.

Art. 47.- Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará definitivamente en sus funciones en los siguientes casos:

a) Por renuncia voluntaria formalmente presentada; 
b) Por incapacidad absoluta o permanente declarada judicialmente;
c) Por supresión del puesto;
d) Por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada mediante sentencia ejecutoriada;
e) Por remoción, tratándose de los servidores de libre nombramiento y remoción, de período fijo, en caso de cesación del nombramiento provisional y por falta de requisitos o trámite adecuado para ocupar el puesto. La remoción no constituye sanción;
f) Por destitución;
g) Por revocatoria del mandato;
h) Por ingresar al sector público sin ganar el concurso de méritos y oposición;
i) Por acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización;
j) Por acogerse al retiro por jubilación;
k) Por compra de renuncias con indemnización;
l) Por muerte; y

      m) En los demás casos previstos en esta ley. 

Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público:

Art. 122.- Orientación de la carrera del servicio público.- Se orienta a promover, atraer, motivar, mejorar y retener a las y los servidores públicos que demuestren las competencias más adecuadas; permitir su estabilidad y promoción; y, elevar los niveles de eficiencia del Servicio Público.

Instrumentos Internacionales:
DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Art. 23.-

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.


C158 – OIT
Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo


Artículo 4.- No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
Artículo 7.- No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

Conforme lo dispuesto por el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 75, 98, 135 y 138 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el órgano que debe conocer y declarar la inconstitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, es la Corte Constitucional.

COMENTARIOS

Lo determinado en el Art. 47 , letra K, que trata sobre la renuncia con indemnización no existe una omisión de la palabra “obligatoria”, pues el pleno de la Asamblea en sesión 61, de 29 de septiembre 2010, trató la objeción parcial del Presidente, y se ratificó en el texto aprobado originalmente, entre otras la Disposición Transitoria Décima en la que el Presidente pretendió establecer que en la Instituciones procesos de compra de renuncia obligatoria.
Luego frente a ello, el presidente incorpora la compra de renuncia obligatoria, que no fue aprobada por la Asamblea.
Además se debe tomar en cuenta que para aquellos que no cumplen su deber, resulta un premio porque se les indemniza en contrario de seguirles un sumario administrativo.
Si existe personal en exceso – se debe aplicar la supresión de partidas
Para los que superan una determinada edad – existe la jubilación




lunes, 3 de febrero de 2014

LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Por: Ab. Damián Armijos Álvarez.


Cuando hablamos de la titularidad de los derechos el pensamiento jurídico tradicional nos enseña que cada persona es titular de derechos individuales y por tanto frente a una vulneración de derechos las acciones a tomar únicamente puede ejercerlas quien haya sido directamente afectado, también frente al reconocimiento de derechos colectivos, si bien pueden ser reclamados tienen el límite en que requieren de la justificación de la legitimación activa para  ser reclamados; no obstante en el ordenamiento jurídico ecuatoriano apreciamos que frente a vulneraciones de derechos en materia penal cualquier persona debe denunciar tales hechos,  teniendo no únicamente una facultad sino la obligación de hacerlo; cuando las personas afectadas reclaman el ejercicio, reconocimiento o reparación  de sus derechos lo hacen empleando mecanismos de protección de derechos como lo son las acciones de orden legal (demandas: prescripción adquisitiva de dominio, alimentos, indemnizaciones laborales, etc.) y constitucional (acción de protección, habeas corpus, hábeas data, etc.) tales mecanismos constituyen garantías para el ejercicio de los derechos. En el tema que nos ocupa estudiaremos las garantías constitucionales, los derechos que se protegen a través de aquellas y quienes son titulares de los derechos protegidos por esas garantías para que puedan efectivizarlas.

Al ser la Constitución Ecuatoriana del 2008 una constitución estrictamente garantista de los derechos, su aplicación se rige por una serie de principios que presten toda posibilidad para su ejercicio, es así que el artículo 10 de la Carta Magna establece como principio de aplicación de los derechos que “Las personas, comunidades, pueblos,  nacionalidades, y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la constitución”. Por efectos de esta disposición encontramos que la titularidad de los derechos es amplia, y su ejercicio será en la medida del reconocimiento constitucional, sin embargo –a modo de adelanto- veremos que los derechos al ser exigibles por todos, la titularidad para ejercerlos se posibilita a través de la actio popularis, que se manifiesta en la posibilidad de que cualquier persona puede reclamar por la plena vigencia de los derechos.

La constitución vigente del Ecuador regula en su Título III las Garantías Constitucionales, comprendidas entre los artículos 84 y 94 tales garantías son: Garantías Normativas previstas en el capítulo primero; Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana, en el capítulo segundo; y, Garantías Jurisdiccionales en el capítulo tercero, regulada en siete secciones con disposiciones generales y preceptos respecto de las acciones de protección, de hábeas corpus, de acceso a la información pública, de hábeas data, por incumplimiento, y acción extraordinaria de protección.

 Es menester destacar la clasificación de las garantías constitucionales ya que suelen ser confundidas con las garantías jurisdiccionales que son parte integrante de aquellas y no su categoría única.

Corresponde entonces examinar la titularidad de los derechos en cada categoría de garantía constitucional, su relación con la doctrina y los objetivos que se proyectan con las mismas.

La Constitución del 2008 del Ecuador en el artículo 84 reconoce las garantías normativas y dispone  “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.” La existencia de esta garantía manda a todos los órganos con competencia para emitir normas de índole legal, estatutarias, reglamentarias, a nivel de ordenanzas, etc., a que dichas normas no sean restrictivas de los derechos fundamentales, de tal suerte que el ordenamiento jurídico ecuatoriano goce de validez. Es tan trascendente el contenido de esta garantía que ni el poder más alto y temporal del Estado como el constituyente puede disminuir los derechos constitucionales, la regresión de los derechos queda proscrita con esta disposición, comprende por tanto una cláusula de intangibilidad y un elemento de rigidez constitucional. El destinatario en este caso es el Estado, y ante la falla de esta garantía la titularidad del derecho radica en cualquier habitante de la república, por tanto, frente a una norma cuyo contenido sea inválido o contrario a la Constitución la Acción de Inconstitucionalidad radica en cualquier persona, para sacar del ordenamiento jurídico tal disposición.

Por otra parte tenemos la Garantía Constitucional de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana previstos por el artículo 85 de la Constitución vigente, regulado de la siguiente forma: “La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.

3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.” Nuevamente encontramos al Estado como el destinatario de esta garantía, pues el Estado en todo el proceso de creación y ejecución de la política pública debe garantizar que la misma sea un mecanismo para el ejercicio de los derechos constitucionales; la validez aquí se encuentra condicionada también la forma de producción, de tal manera que en el proceso de adopción de la política pública debe asegurarse la participación de la ciudadanía para que la política goce de validez y de legitimidad. La acción a seguir en contra de las políticas públicas será variable en función de los alcances de la misma, mientras que la titularidad del derecho de accionar es actio popularis, es así que frente a políticas públicas que se expresan en actos administrativos cuyos efectos sean generales cualquier persona puede plantear una acción de inconstitucionalidad, cuya forma y efectos están previstos en el artículo 436 numeral 4 de la constitución; entre tanto que aquellas políticas públicas inválidas que surtan efectos respecto los administrados (ciudadanos) son susceptibles de ser accionadas por mecanismos jurisdiccionales como la acción de protección.

Hecho el análisis normativo, procedo a encasillar la ubicación que tienen en común las garantías normativas y las de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana en la doctrina, para diferenciarlas al mismo tiempo de las garantías jurisdiccionales

Doctrinariamente las garantías se clasifican en primarias y secundarias[1], las primarias apuntan al respeto de los derechos constitucionales por parte del Estado y de los particulares, según la clasificación de garantías constitucionales de nuestra constitución podemos afirmar que se tratan de garantías primarias las Garantías normativas y las Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana; por otra parte las garantías secundarias apuntan a resarcir los daños causados por la vulneración de los derechos, es así que cuando fallan las garantías primarias, confluyen en su auxilio las garantías secundarias para la plena vigencia de los derechos.

Según Claudia Storini, las garantías en relación a su naturaleza pueden catalogarse en dos grandes grupos[2] “En el primero se inscriben todos aquellos que atienden, en abstracto, a evitar que la actuación de los poderes públicos puedan causar un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales, o en un menoscabo del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos. En razón de este carácter general y abstracto, estos mecanismos se han denominado garantías genéricas, abstractas o normativas. Su finalidad fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la constitución que desarrollan los derechos fundamentales despojen a éstos del contenido y de la eficacia que la Constitución le ha otorgado. Se trata de normas cuyo destinatario no es el individuo, sino los poderes públicos, aunque el individuo puede utilizarlas o invocarlas si conviene a sus derechos.

 En el segundo grupo se inscriben mecanismos que tienen un carácter distinto y que podría definirse como reactivo, esto es, mecanismos que se ofrecen al ciudadano para que, en cada caso singular en el que este último considere que se haya producido una vulneración de un derecho pueda acudir a ellos y obtener su restablecimiento o preservación. Su objeto, no es, por tanto, prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter general, intente menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos. En el Estado de derecho esta reacción normalmente tiene lugar instando la actuación de los órganos judiciales, y por ello los instrumentos que la posibilitan se agrupan bajo la denominación de garantías jurisdiccionales o procesales específicas”

La cita si bien es larga, es necesaria en virtud de que nos permite apreciar con toda claridad las diferencias entre las garantías primarias según Ferrajoli, o Genéricas y Abstractas según Storini de las garantías secundarias (Ferrajoli) o Jurisdiccionales (Storini). Por su parte Carl Schmit considera una tercera categoría de garantías que serían las Garantías Institucionales, caracterizadas por la especificidad del órgano estatal llamado a garantizar los derechos, sin embargo no haremos mayor énfasis en las mismas, pues al considerar que los órganos forman parte del Estado, entonces se ajustan a la primera categorización, es decir a las garantías primarias.

Como una suerte de garantía mixta cabe destacar a las Medidas Cautelares, aquellas están reconocidas en la Constitución del 2008 en el artículo 87, caracterizadas por su inmediatez sirven para evitar la vulneración de un derecho cuando es amenazado, circunstancia que le hace tener la propiedad de ser garantía primaria; y, por otra parte puede hacer cesar directamente la vulneración del derecho invocado, situación que lo caracteriza como garantía secundaria, de ahí la afirmación que se trata de una garantía mixta. De la misma forma, la titularidad para ejercerlas es amplia (actio popularis).

Respecto de las garantías jurisdiccionales, éstas se encuentran reguladas entre los artículos 88 y 94 y son: Acción de Protección, Acción de Hábeas Corpus, Acción de Acceso a la Información Pública, Acción de Hábeas Data, Acción por Incumplimiento, y Acción Extraordinaria de Protección. La titularidad de los derechos para su ejercicio es amplia y a diferencia de la Constitución del Ecuador del año 1998, cualquier persona, grupo de personas, comunidad pueblo o nacionalidad puede ejercerlas, se destaca la existencia de la Actio Popularis de manera específica para estas garantías jurisdiccionales en el art. 86 numeral 1 de la Constitución.

Finalmente es preciso destacar la titularidad sobre los derechos de la naturaleza, misma que en relación a las garantías constitucionales estudiadas a lo largo de este ensayo debe ser protegida por la ciudadanía ecuatoriana en los términos del artículo 10 de la ley suprema, es decir por todos.


BIBLIOGRAFÍA
Constitución de la República del Ecuador, 2008.
Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001.
Claudia Storini. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB.



[1] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 61-62.
[2] Storini, Claudia. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008.. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB, p. 289.