¿INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RENUNCIA OBLIGATORIA?

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA RENUNCIA OBLIGATORIA

Por:

Ab. Damián Armijos Álvarez

Ab. Mauricio Campoverde

Ab. Carlos Palma Gallo.

™ANTECEDENTES:

Entre el 2011 y 2012 han sido retirados de sus puestos de trabajo alrededor de 4.500 personas que estaban amparadas en la Ley Orgánica de Servicio Público y en el Código de Trabajo, por la aplicación del Decreto Ejecutivo 813 de 7 de julio de 2011, ya que el mencionado decreto establece la opción de la renuncia obligatoria.

DECRETO EJECUTIVO 813

Suplemento    -    Registro Oficial N° 489    -    Martes 12 de Julio del 2011       -      3

Citamos el texto en su parte pertinente:

Artículo 8.- A continuación del artículo 108, añádase el siguiente artículo innumerado.

"Artículo...- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP, debidamente presupuestados, en virtud de procesos de reestructuración, optimización o racionalización de las mismas.

El monto de la indemnización que por este concepto tendrán derecho a recibir las o los servidores, será de cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta por un valor máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total, el cual se pagará en efectivo.

Las servidoras y servidores públicos deberán cumplir obligatoriamente estos procesos aplicados por la administración.

En el caso de la Provincia de Galápagos, el valor de la indemnización será calculado conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Disposición General Primera de la LOSEP.

Se considerará para el cálculo de las compensaciones y su correspondiente pago los años laborados en el sector público, así como la parte proporcional a que hubiere lugar.

La compra de renuncias con indemnización no es aplicable para las y los servidores de libre nombramiento y remoción; con nombramientos provisionales, de período fijo, contratos de servicios ocasionales, ni para los puestos comprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior."

¿QUE IMPLICA LA RENUNCIA OBLIGATORIA?

™DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA

™Renuncia: “Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello.”

™

™Obligatorio: “Dicho de una cosa: Que obliga a su cumplimiento y ejecución.”

™Obligación:  Aquello que alguien está obligado a hacer.

™Voluntario:

™“1. adj. Dicho de un acto: Que nace de la voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella.

™2. adj. Que se hace por espontánea voluntad y no por obligación o deber.

™3. adj. Que obra por capricho.”

NORMAS Y DERECHOS AFECTADOS:

Constitución de la República:

Art. 33.- El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia.

™Art. 325.- El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.

™Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:

2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. 

Ley Orgánica de Servicio Público:

™Art. 23.- Derechos de las servidoras y los servidores públicos.- Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos:

a) Gozar de estabilidad en su puesto; 

™

Art. 81.- Estabilidad de las y los servidores públicos.- Se establece dentro del sector público, la carrera del servicio público, con el fin de obtener eficiencia en la función pública, mediante la implantación del sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de los servidores idóneos. Conforme lo dispuesto en la Constitución de la República, el régimen de libre nombramiento y remoción tendrá carácter de excepcional.

™Art. 89.- Garantías adicionales.- Además de los derechos que se les otorga en el Artículo 23 de esta Ley, las y los servidores públicos de carrera gozarán de las siguientes garantías adicionales:

a) Estabilidad en sus puestos. Solo serán destituidos por las causas determinadas en esta Ley y luego del correspondiente sumario administrativo; y,

b) Derecho preferente, a que en caso de supresión de su actual puesto, sea trasladado a puestos vacantes de naturaleza similar.

™Art. 47.- Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará definitivamente en sus funciones en los siguientes casos:

a) Por renuncia voluntaria formalmente presentada; 

b) Por incapacidad absoluta o permanente declarada judicialmente;

c) Por supresión del puesto;

d) Por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada mediante sentencia ejecutoriada;

e) Por remoción, tratándose de los servidores de libre nombramiento y remoción, de período fijo, en caso de cesación del nombramiento provisional y por falta de requisitos o trámite adecuado para ocupar el puesto. La remoción no constituye sanción;

f) Por destitución;

g) Por revocatoria del mandato;

h) Por ingresar al sector público sin ganar el concurso de méritos y oposición;

i) Por acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización;

j) Por acogerse al retiro por jubilación;

k) Por compra de renuncias con indemnización;

l) Por muerte; y

      m) En los demás casos previstos en esta ley. 

Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público:

™Art. 122.- Orientación de la carrera del servicio público.- Se orienta a promover, atraer, motivar, mejorar y retener a las y los servidores públicos que demuestren las competencias más adecuadas; permitir su estabilidad y promoción; y, elevar los niveles de eficiencia del Servicio Público.

Instrumentos Internacionales:

™DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Art. 23.-

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

C158 – OIT

Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo

™Artículo 4.- No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

™Artículo 7.- No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

Conforme lo dispuesto por el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 75, 98, 135 y 138 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el órgano que debe conocer y declarar la inconstitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico, es la Corte Constitucional.

COMENTARIOS

™Lo determinado en el Art. 47 , letra K, que trata sobre la renuncia con indemnización no existe una omisión de la palabra “obligatoria”, pues el pleno de la Asamblea en sesión 61, de 29 de septiembre 2010, trató la objeción parcial del Presidente, y se ratificó en el texto aprobado originalmente, entre otras la Disposición Transitoria Décima en la que el Presidente pretendió establecer que en la Instituciones procesos de compra de renuncia obligatoria.

™Luego frente a ello, el presidente incorpora la compra de renuncia obligatoria, que no fue aprobada por la Asamblea.

™Además se debe tomar en cuenta que para aquellos que no cumplen su deber, resulta un premio porque se les indemniza en contrario de seguirles un sumario administrativo.

™Si existe personal en exceso – se debe aplicar la supresión de partidas

™Para los que superan una determinada edad – existe la jubilación

LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS EN LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Por: Ab. Damián Armijos Álvarez.

Cuando hablamos de la titularidad de los derechos el pensamiento jurídico tradicional nos enseña que cada persona es titular de derechos individuales y por tanto frente a una vulneración de derechos las acciones a tomar únicamente puede ejercerlas quien haya sido directamente afectado, también frente al reconocimiento de derechos colectivos, si bien pueden ser reclamados tienen el límite en que requieren de la justificación de la legitimación activa para  ser reclamados; no obstante en el ordenamiento jurídico ecuatoriano apreciamos que frente a vulneraciones de derechos en materia penal cualquier persona debe denunciar tales hechos,  teniendo no únicamente una facultad sino la obligación de hacerlo; cuando las personas afectadas reclaman el ejercicio, reconocimiento o reparación  de sus derechos lo hacen empleando mecanismos de protección de derechos como lo son las acciones de orden legal (demandas: prescripción adquisitiva de dominio, alimentos, indemnizaciones laborales, etc.) y constitucional (acción de protección, habeas corpus, hábeas data, etc.) tales mecanismos constituyen garantías para el ejercicio de los derechos. En el tema que nos ocupa estudiaremos las garantías constitucionales, los derechos que se protegen a través de aquellas y quienes son titulares de los derechos protegidos por esas garantías para que puedan efectivizarlas.

Al ser la Constitución Ecuatoriana del 2008 una constitución estrictamente garantista de los derechos, su aplicación se rige por una serie de principios que presten toda posibilidad para su ejercicio, es así que el artículo 10 de la Carta Magna establece como principio de aplicación de los derechos que “Las personas, comunidades, pueblos,  nacionalidades, y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la constitución”. Por efectos de esta disposición encontramos que la titularidad de los derechos es amplia, y su ejercicio será en la medida del reconocimiento constitucional, sin embargo –a modo de adelanto- veremos que los derechos al ser exigibles por todos, la titularidad para ejercerlos se posibilita a través de la actio popularis, que se manifiesta en la posibilidad de que cualquier persona puede reclamar por la plena vigencia de los derechos.

La constitución vigente del Ecuador regula en su Título III las Garantías Constitucionales, comprendidas entre los artículos 84 y 94 tales garantías son: Garantías Normativas previstas en el capítulo primero; Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana, en el capítulo segundo; y, Garantías Jurisdiccionales en el capítulo tercero, regulada en siete secciones con disposiciones generales y preceptos respecto de las acciones de protección, de hábeas corpus, de acceso a la información pública, de hábeas data, por incumplimiento, y acción extraordinaria de protección.

 Es menester destacar la clasificación de las garantías constitucionales ya que suelen ser confundidas con las garantías jurisdiccionales que son parte integrante de aquellas y no su categoría única.

Corresponde entonces examinar la titularidad de los derechos en cada categoría de garantía constitucional, su relación con la doctrina y los objetivos que se proyectan con las mismas.

La Constitución del 2008 del Ecuador en el artículo 84 reconoce las garantías normativas y dispone  “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.” La existencia de esta garantía manda a todos los órganos con competencia para emitir normas de índole legal, estatutarias, reglamentarias, a nivel de ordenanzas, etc., a que dichas normas no sean restrictivas de los derechos fundamentales, de tal suerte que el ordenamiento jurídico ecuatoriano goce de validez. Es tan trascendente el contenido de esta garantía que ni el poder más alto y temporal del Estado como el constituyente puede disminuir los derechos constitucionales, la regresión de los derechos queda proscrita con esta disposición, comprende por tanto una cláusula de intangibilidad y un elemento de rigidez constitucional. El destinatario en este caso es el Estado, y ante la falla de esta garantía la titularidad del derecho radica en cualquier habitante de la república, por tanto, frente a una norma cuyo contenido sea inválido o contrario a la Constitución la Acción de Inconstitucionalidad radica en cualquier persona, para sacar del ordenamiento jurídico tal disposición.

Por otra parte tenemos la Garantía Constitucional de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana previstos por el artículo 85 de la Constitución vigente, regulado de la siguiente forma: “La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto.

3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos.

En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.” Nuevamente encontramos al Estado como el destinatario de esta garantía, pues el Estado en todo el proceso de creación y ejecución de la política pública debe garantizar que la misma sea un mecanismo para el ejercicio de los derechos constitucionales; la validez aquí se encuentra condicionada también la forma de producción, de tal manera que en el proceso de adopción de la política pública debe asegurarse la participación de la ciudadanía para que la política goce de validez y de legitimidad. La acción a seguir en contra de las políticas públicas será variable en función de los alcances de la misma, mientras que la titularidad del derecho de accionar es actio popularis, es así que frente a políticas públicas que se expresan en actos administrativos cuyos efectos sean generales cualquier persona puede plantear una acción de inconstitucionalidad, cuya forma y efectos están previstos en el artículo 436 numeral 4 de la constitución; entre tanto que aquellas políticas públicas inválidas que surtan efectos respecto los administrados (ciudadanos) son susceptibles de ser accionadas por mecanismos jurisdiccionales como la acción de protección.

Hecho el análisis normativo, procedo a encasillar la ubicación que tienen en común las garantías normativas y las de Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana en la doctrina, para diferenciarlas al mismo tiempo de las garantías jurisdiccionales

Doctrinariamente las garantías se clasifican en primarias y secundarias[1], las primarias apuntan al respeto de los derechos constitucionales por parte del Estado y de los particulares, según la clasificación de garantías constitucionales de nuestra constitución podemos afirmar que se tratan de garantías primarias las Garantías normativas y las Políticas Públicas, servicios públicos y participación ciudadana; por otra parte las garantías secundarias apuntan a resarcir los daños causados por la vulneración de los derechos, es así que cuando fallan las garantías primarias, confluyen en su auxilio las garantías secundarias para la plena vigencia de los derechos.

Según Claudia Storini, las garantías en relación a su naturaleza pueden catalogarse en dos grandes grupos[2] “En el primero se inscriben todos aquellos que atienden, en abstracto, a evitar que la actuación de los poderes públicos puedan causar un desconocimiento o vulneración de los derechos fundamentales, o en un menoscabo del contenido mínimo que la norma constitucional atribuye a dichos derechos. En razón de este carácter general y abstracto, estos mecanismos se han denominado garantías genéricas, abstractas o normativas. Su finalidad fundamental es evitar que las normas de rango inferior a la constitución que desarrollan los derechos fundamentales despojen a éstos del contenido y de la eficacia que la Constitución le ha otorgado. Se trata de normas cuyo destinatario no es el individuo, sino los poderes públicos, aunque el individuo puede utilizarlas o invocarlas si conviene a sus derechos.

 En el segundo grupo se inscriben mecanismos que tienen un carácter distinto y que podría definirse como reactivo, esto es, mecanismos que se ofrecen al ciudadano para que, en cada caso singular en el que este último considere que se haya producido una vulneración de un derecho pueda acudir a ellos y obtener su restablecimiento o preservación. Su objeto, no es, por tanto, prevenir una eventual actuación de los poderes públicos que, con carácter general, intente menoscabar la eficacia o alcance de los derechos fundamentales, sino ofrecer a cada ciudadano la posibilidad de reaccionar frente a las vulneraciones de sus propios derechos. En el Estado de derecho esta reacción normalmente tiene lugar instando la actuación de los órganos judiciales, y por ello los instrumentos que la posibilitan se agrupan bajo la denominación de garantías jurisdiccionales o procesales específicas”

La cita si bien es larga, es necesaria en virtud de que nos permite apreciar con toda claridad las diferencias entre las garantías primarias según Ferrajoli, o Genéricas y Abstractas según Storini de las garantías secundarias (Ferrajoli) o Jurisdiccionales (Storini). Por su parte Carl Schmit considera una tercera categoría de garantías que serían las Garantías Institucionales, caracterizadas por la especificidad del órgano estatal llamado a garantizar los derechos, sin embargo no haremos mayor énfasis en las mismas, pues al considerar que los órganos forman parte del Estado, entonces se ajustan a la primera categorización, es decir a las garantías primarias.

Como una suerte de garantía mixta cabe destacar a las Medidas Cautelares, aquellas están reconocidas en la Constitución del 2008 en el artículo 87, caracterizadas por su inmediatez sirven para evitar la vulneración de un derecho cuando es amenazado, circunstancia que le hace tener la propiedad de ser garantía primaria; y, por otra parte puede hacer cesar directamente la vulneración del derecho invocado, situación que lo caracteriza como garantía secundaria, de ahí la afirmación que se trata de una garantía mixta. De la misma forma, la titularidad para ejercerlas es amplia (actio popularis).

Respecto de las garantías jurisdiccionales, éstas se encuentran reguladas entre los artículos 88 y 94 y son: Acción de Protección, Acción de Hábeas Corpus, Acción de Acceso a la Información Pública, Acción de Hábeas Data, Acción por Incumplimiento, y Acción Extraordinaria de Protección. La titularidad de los derechos para su ejercicio es amplia y a diferencia de la Constitución del Ecuador del año 1998, cualquier persona, grupo de personas, comunidad pueblo o nacionalidad puede ejercerlas, se destaca la existencia de la Actio Popularis de manera específica para estas garantías jurisdiccionales en el art. 86 numeral 1 de la Constitución.

Finalmente es preciso destacar la titularidad sobre los derechos de la naturaleza, misma que en relación a las garantías constitucionales estudiadas a lo largo de este ensayo debe ser protegida por la ciudadanía ecuatoriana en los términos del artículo 10 de la ley suprema, es decir por todos.

BIBLIOGRAFÍA

Constitución de la República del Ecuador, 2008.

Luigi Ferrajoli. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001.

Claudia Storini. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB.

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[1] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 61-62.

[2] Storini, Claudia. Garantías Constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución de 2008.. Ed. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitución del Ecuador, Quito, Corporación Editorial Nacional, UASB, p. 289.