DAMIÁN ARMIJOS ÁLVAREZ: PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA GESTIÓN LEGISLATIVA; CONSULTA PRELEGISLATIVA; CONSULTA PREVIA; Y, CONSULTA POPULAR: A PROPÓSITO DE LA EXPLOTACIÓN PETROLERA EN EL YASUNÍ ITT.

PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA GESTIÓN LEGISLATIVA; CONSULTA PRELEGISLATIVA; CONSULTA PREVIA; Y, CONSULTA POPULAR: A PROPÓSITO DE LA EXPLOTACIÓN PETROLERA EN EL YASUNÍ ITT.

Por: Ab. Damián Armijos Álvarez.

Participar en los temas de la vida cívica y política constituye una responsabilidad que nos impone la Constitución de Montecristi (art. 83) (1), no obstante, más allá de cumplir con un mandato constitucional, los profesionales de las ciencias sociales estamos llamados a brindar los aportes científicos que requiere el debate público para brindar soluciones a los problemas que se presentan en el desarrollo social. Considero esto también como un acto patriótico.

Es así que abordando el tema que hoy es el eje del debate en Ecuador, y como un aporte que permanecerá como un elemento para el estudio, comprensión y distinción de lo que significa la participación ciudadana en la gestión legislativa, la consulta Prelegislativa, la consulta previa y la consulta popular, paso a exponer en qué consiste cada una de ellas, con un enfoque paralelo de la coyuntura política y social que se viene desarrollando en el Ecuador a propósito de la explotación petrolera en el Yasuní ITT con observancia de los derechos de los pueblos no contactados y de la naturaleza.

Este mecanismo de participación y estos tres tipos de consulta comprenden instrumentos que canalizan el ejercicio de derechos políticos o de participación y derechos sociales o colectivos; pues en efecto, tanto en nuestra Constitución como en instrumentos internacionales se reconoce estos derechos que por principios son de aplicación directa, inalienables, irrenunciables, interdependientes, de igual jerarquía y plenamente justiciables.

La Asamblea Nacional del Ecuador como principal ente de la función legislativa se rige principalmente por la Constitución y la Ley Orgánica de la Función Legislativa (2), estos cuerpos normativos son los que determinan lo que puede o no puede hacer la Asamblea que debe ceñirse estrictamente a lo que dice la ley, puesto que se sujeta al principio de legalidad. Es así que en el procedimiento legislativo encontramos un mecanismo de participación ciudadana que si bien no se cita en el debate público con la misma fuerza que se hace con otros mecanismos de participación como las consultas, es necesario citarlo por la naturaleza que éste comprende, hablamos de la participación ciudadana en la gestión legislativa, cuya naturaleza paso a explicar a efectos de iluminar el análisis de lo que comprenden las diversas formas de consulta, que por su complejidad se detalla en líneas posteriores.

PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA GESTIÓN LEGISLATIVA.- El artículo 157 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa (en adelante LOFL) establece el derecho a la Participación Ciudadana en la Gestión Legislativa, que es un mecanismo cuyo propósito es que la Asamblea nacional promueva la participación de los ciudadanos en las diferentes etapas de la elaboración de las leyes, a través de foros, consultas, sugerencias, mesas itinerantes, etc. Este mecanismo comprende una herramienta importante para los ciudadanos quienes debemos de apoderarnos de la misma con el objeto de propiciar nuestros criterios y sugerencias que en cierta medida podrían inducir a los legisladores para que emitan leyes en beneficios del país.

Al respecto, cabe mencionar que la actividad que cumple la Asamblea Nacional frente a la explotación del Yasuní ITT es netamente administrativa y no legislativa, por lo que encontramos que la LOFL limita el derecho de participar únicamente en el la gestión legislativa, pero no abre la posibilidad de dicha participación en las actuaciones administrativas o de fiscalización que también puede realizar, desde luego considerando que dicha participación no pueda entorpecer el funcionamiento de esta Función del Estado; en consecuencia, queda buscar una alternativa para que los ciudadanos podamos participar también en esta gestión, alternativa que la encontramos en la propia Constitución de la República en los arts. 61, 95 y 102 que consagran el derecho a la participación en los asuntos de interés público de manera protagónica como un proceso permanente de construcción del poder ciudadano, de tal manera que siendo la constitución una norma de aplicación directa la Asamblea Nacional no puede negar a cualquier ciudadano que desee intervenir en su gestión a pretexto de que la participación según la LOFL solo se da en la creación de las leyes; adicionalmente encontramos disposiciones en la Constitución que desarrollan estos derechos por ejemplo en los arts. 204, 207 y 208 que crean la Función de Transparencia y Control Social y el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, respectivamente, reconociendo al pueblo como el mandante y primer fiscalizador del poder público; finalmente y como ley principal de la materia la Ley de Participación Ciudadana (3) tiene por objeto art. 1.- “…propiciar, fomentar y garantizar el ejercicio de los derechos de participación de las ciudadanas y los ciudadanos, colectivos, comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, pueblos afroecuatoriano y montubio, y demás formas de organización lícitas, de manera protagónica, en la toma de decisiones que corresponda, la organización colectiva autónoma y la vigencia de las formas de gestión pública con el concurso de la ciudadanía; instituir instancias, mecanismos, instrumentos y procedimientos de deliberación pública entre el Estado, en sus diferentes niveles de gobierno, y la sociedad, para el seguimiento de las políticas públicas y la prestación de servicios públicos; fortalecer el poder ciudadano y sus formas de expresión; y, sentar las bases para el funcionamiento de la democracia participativa, así como, de las iniciativas de rendición de cuentas y control social.”

La Constitución establece en su Art. 137 inc. 2do.- “Las ciudadanas y ciudadanos que tengan interés en la aprobación del proyecto de ley, o que consideren que sus derechos pueden ser afectados por su expedición, podrán acudir ante la comisión y exponer sus argumentos”.

Para cerrar lo que se refiere a la Participación Ciudadana en la gestión Legislativa no está por demás indicar que este mecanismo se aplica con cada sector que corresponda en consideración de la materia que se trate, sin que por tal motivo sea un impedimento para la ciudadanía participar en tal gestión por interés personal.

Abordando el tema de la explotación del Yasuní, vinculado con los temas que abordamos y a modo de resumen tenemos lo siguiente:

En 1998 el gobierno de Jamil Mahuad decreta como zona intangible en un sector del Parque Nacional Yasuní ubicado entre los cuadrantes de exploración petrolera Ishpingo, Tiputini y Tambococha con el propósito de no interferir en los territorios de los grupos aborígenes no contactados (Tagaeri y Taromenane) en la Amazonía de Ecuador y mantener la reserva de la biósferaalejada de la explotación petrolera que se realiza en varias zonas de la selva amazónica ecuatoriana.

El Presidente de la República del Ecuador Rafael Correa en el año 2007 propuso la iniciativa de conservar la riqueza petrolera de alrededor de 856 millones de barriles de petróleo en la reserva ecológica del Yasuní, para evitar la emisión a la atmósfera, de 407 millones de toneladas métricas de dióxido de carbono — que se producirían por la quema de esos combustibles fósiles — a cambio de una compensación económica de la comunidad internacional por una fracción del valor estimado por el 50% de las utilidades que percibiría si se diera la explotación de este recurso (unos 350 millones de dólares anuales). El 15 de agosto de 2013, el gobierno de Rafael Correa dio por terminada la Iniciativa y señaló el inicio de la explotación petrolera en la zona.El presidente anunció que un 0.1% del parque nacional se usará para la extracción petrolera, es decir 10 km² (1000 ha), lo que se estima generará alrededor de 18.000 USD (600 millones de dólares anuales durante 30 años). (4)

Como vemos, tanto la iniciativa como la terminación de la misma son actos administrativos de la Función Ejecutiva; empero, la explotación de recursos naturales no renovables en áreas protegidas y en zonas intangibles por disposición del artículo 407 de la Constitución es posible ‘excepcionalmente’ previa petición motivada del Presidente de la República y declaratoria de interés nacional de la Asamblea Nacional (5). En consecuencia únicamente en la gestión de declaratoria de interés nacional cabe la participación ciudadana en la gestión legislativa. Agotado este tema proseguimos con los demás relativos a ‘las consultas’.

Paso a controvertir algo que posiblemente llamó la atención a los lectores, esto es: ¿Por qué distinguir entre consulta prelegislativa y consulta previa?, es necesario extender el análisis pues el uso de estos términos viene haciéndose como si se tratasen del mismo hecho, que formalmente parecerían lo mismo, pero en esencia tienen su propia naturaleza, es decir cada una goza de sus particularidades que la distinguen de la otra. Por estos motivos pasaremos a analizar la naturaleza jurídica de la consulta prelegislativa, para distinguirla posteriormente de la consulta previa propias de los derechos sociales o colectivos, para finalizar con la exposición de la naturaleza jurídica de la consulta popular, propia de los derechos políticos o de participación que dicho sea de paso va de la mano de los derechos sociales que nos conminan a este análisis.

CONSULTA PRELEGISLATIVA.- Se trata del derecho a ser consultados de manera libre e informada que tienen las comunidades, pueblos y nacionalidades cuando en la creación de la ley están de por medio normas que puedan afectar a sus derechos, es decir, que la creación de la ley influya de manera directa en su modo de vida, lo que implica la variación en sus prácticas ancestrales, sentido de pertenencia, formas de organización, conservación de la propiedad, identidad, lengua, religión, etc.

Este derecho está reconocido por la Constitución art. 57 numeral 17 “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 17.- Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”.

El Convenio 169 de la OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes suscrito en 1989 (6), establece en su Art. 6 “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente...” (el resaltado es mío).

La Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007 (7) dispone en su Art. 19 “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Podemos apreciar entonces que el ordenamiento jurídico prevé amplia y reiteradamente que en materia de creación de las leyes es estrictamente necesario realizar la consulta a la población indígena quienes deben prestarlo de manera libre, sin forma alguna de presión y para que sea válida requiere de un tiempo prudencial para que conozcan el contenido de la ley sobre la que serán consultados.

Cabe agregar que la existencia de consulta prelegislativa no implica la restricción participativa de otros sectores, es decir que cualquier ciudadano que no pertenezca a los pueblos consultados puede participar con sus opiniones y propuestas en el proceso de creación de la ley, en la forma explicada en líneas anteriores sobre la Participación Ciudadana en la Gestión Legislativa.

La distinción a que tiene lugar la Consulta Prelegislativa con la Consulta Previa es que la primera únicamente se refiere a asuntos de carácter normativo, que en el Ecuador radica en los distintos niveles de Gobierno y no es exclusiva del parlamento; es así que podemos encontrar que el Art. 84 de la constitución dispone “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades . En ningún caso, la reforma de la constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución”; mientras que, la Consulta Previa se aplica en actos administrativos, como lo desarrollaremos más adelante.

Como complemento tenemos lo que dispone el art. 240 “Los gobiernos autónomos descentralizados de las regiones, distrito metropolitanos, provincias y cantones tendrán facultades legislativas en el ámbito de sus competencias y jurisdicciones territoriales”.

Por lo tanto la obligación de consulta prelegislativa la tienen también los Gobiernos Autónomos Descentralizados en la creación de ordenanzas, el Presidente de la República en la emisión de Decretos Ejecutivos, siempre que el cuerpo normativo se refiera a derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, bajo la pena de que, en caso de no hacerlo, el cuerpo normativo integrado al ordenamiento jurídico sea inconstitucional por la forma, es decir por la existencia de vicios de inconstitucionalidad en el proceso de creación de la ley, en el caso que abordamos, por no consultar a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

Sobre el mismo tema y como precedente en el Ecuador tenemos que en el mes de marzo del año 2009 los señores Marlon René Santi Gualinga, en calidad de Presidente de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador CONAIE; y, Carlos Pérez Guartambel, en calidad de Presidente de los Sistemas Comunitarios de Agua de las Parroquias Tarqui, Victoria del Portete y otras comunidades de la provincia del Azuay interpusieron una acción de Inconstitucionalidad de la Ley de Minería, entre otras causas alegando que no se aplicó la consulta prelegislativa reconocida por la constitución y los instrumentos internacionales arriba citados, como consecuencia de esta acción la Corte Constitucional para el período de Transición mediante sentencia “001-10-SIN-CC” (8) decidió rechazar la impugnación de inconstitucionalidad por la forma indicando que “…ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parámetros de la consulta pre legislativa, el proceso de información y participación implementado previo a la expedición de la Ley de Minería se ha desarrollado en aplicación directa de la Constitución…”, la misma sentencia declaró la constitucionalidad condicionada de los artículos 15, 28, 31 inciso segundo, 59, 87, 88, 90, 100, 101, 102, 103, 104 y 105, siendo los mismos constitucionales siempre que se sujeten a una serie de condiciones explicadas en el fallo.

Finalmente la sentencia en mientes resuelve también que “Toda actividad minera que se pretenda realizar en los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, en todas sus fases, a partir de la publicación de la presente sentencia, deberá someterse al proceso de consulta previa establecido en el artículo 57, numeral 7 de la Constitución, en concordancia con las reglas establecidas por esta Corte, hasta tanto la Asamblea Nacional expida la correspondiente ley”.

Es curioso que la Corte en este aspecto disponga que en el futuro se deba realizar la consulta prelegislativa contemplada en la constitución, respetando las reglas creadas por la misma Corte mientras se crea una ley que viabilice so pena de ser inconstitucional, entre tanto, para la sentencia que trata, declare apenas la constitucionalidad condicionada de ciertos artículos, violentando el principio de aplicación directa de la constitución.

Sin embargo en esta misma sentencia la ex jueza la Dra. Nina Pacari Vega en su voto salvado indica que para que la consulta previa se produzca, deben operar los requisitos mínimos establecidos por la OIT, que son:

1.- La consulta debe ser realizada con carácter previo;

2.- La consulta no se agota con la mera información;

3.- La consulta debe ser de buena fe, dentro de un proceso que genere confianza en las partes;

4.- La consulta debe ser adecuada a través de las instituciones representativas indígenas;

5.- La consulta debe ser sistemática y transparente;

6.- Alcance de la Consulta;

7.- La consulta, debe ser intransferible del Estado;

8.- El proceso de consulta debe ser realizado de buena fe; y,

9.- La participación de los pueblos indígenas debe empezar en el diseño de un marco para el proceso de consulta.

En materia de justicia internacional, también tenemos un precedente, es el Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) declaró que el Estado del Ecuador es responsable de la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural en los términos del artículo 21 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma. (9)

Asimismo, se adoptarán medidas cautelares para impedir el ingreso de extraños en dichos territorios; y se garantizará la plena vigencia del principio de intangibilidad. (10)

Por lo tanto, la consulta prelegislativa es un derecho que debe respetarse, ya que tanto por disposiciones legales, cuanto por jurisprudencia nacional e internacional el Ecuador tiene un amplio catálogo de derechos y garantías previstos para su protección.

Con lo expuesto podremos decir que la consulta prelegislativa, en el caso concreto del Yasuní, no tiene cabida, pues no se trata de un acto legislativo sino administrativo, más dicho derecho en otras circunstancias debió y deberá ser respetado en su integridad.

CONSULTA PREVIA.- La Constitución reconoce este derecho colectivo en su art. 57 numeral 7 “Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 7.- La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme la Constitución y la ley”.

Del texto constitucional transcrito podemos observar que la Consulta Previa opera cuando se observe la existencia de pueblos que puedan ser afectados por la explotación, que, en el caso concreto del Yasuní si tendría lugar, puesto que –como lo he citado- la declaratoria de zona intangible también tuvo el propósito de “no interferir en los territorios de los grupos aborígenes no contactados”.

Aun así, cuando tal consulta tuviese lugar es inaplicable la constitución en la medida que dispone que…si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley… Digo que es inaplicable puesto que procediendo conforme a la misma Constitución, ingresamos también en el control constitucional, al que se agrega la defensa del bloque de constitucionalidad, prevista en el artículo 424 inciso segundo que dice “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Entre tales normas internacionales tenemos: El Convenio 169 de la OIT que en su Artículo 4 prescribe: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”.

Por lo tanto es imposible que se adopten mecanismos contrarios a la voluntad manifiesta de los pueblos, aun así nos queda sentada una duda: la organización institucional que tienen los indígenas comprende un modo de canal de la consulta, está para que los represente e incluya en el proceso de consulta previa; pero ¿Podrían estas organizaciones representar también a los pueblos no contactados?, es menester hacer mención a esto, ya que se conoce que en el Yasuní y sus alrededores habitan los pueblos: Tagaeri y Taromenane, que por la condición que tienen, evidentemente no podrían ser sujetos de consulta, considerando que el derecho de asociación es un derecho de libertad (art. 66 numeral 13) lo que volvería inapropiada una consulta a pueblos indígenas contactados, para que decidan por los no contactados.

Consecuentemente para el caso de la explotación del Yasuní tiene cabida la consulta previa, pero ¿cómo hacerla?, bajo la consideración de que son pueblos no contactados los que deben ser consultados.

Al respecto el gobierno nacional a través del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos presentó un mapa en el que pretende evidenciar que la ubicación de los pueblos no contactados no tiene relación con los bloques cuya explotación se decretó.

El ministro de la cartera en mención indicó que se trata de un informe técnico concluyente del cual se desprende que no existe presencia de pueblos no contactados en la zona y ni siquiera es una zona de tránsito. Sin embargo En el caso de tener evidencias de que los campos a explotarse son zonas de tránsito o de paso de alguno de esos pueblos -dicen- hay las medidas cautelares que disponen un protocolo para que se detenga la actividad petrolera. Del gráfico se desprende la presencia del grupo Nashiño en el límite del bloque 31, y por su lado el antropólogo Enrique Vela, coordinador de las medidas cautelares de la CIDH que ha trabajado en la Estación de Monitoreo de la Zona Intangible Tagaeri-Taromenane (EMZITT) presentó varias referencias sobre los sitios donde se ha registrado la presencia de esos grupos y en una de ellas, la del bloque 16, se mostraron varios puntos donde se han encontrado sus rastros. (11)

Se requiere por tanto un estudio imparcial de la zona a efectos de determinar la presencia de los grupos no contactados, de existir la misma tanto el decreto ejecutivo como la declaratoria de interés nacional emitida por la Asamblea Nacional, ambos tendientes a la explotación del Yasuní quedarían suspendidas. Tal suspensión obedece a la aplicación de las medidas cautelares ordenadas por la CIDH, no obstante, tratándose de derechos en riesgo es apropiado agotar el análisis desde esta perspectiva.

Sostengo que aun cuando se llegasen a levantar las medidas cautelares no hay lugar a la explotación, siempre que se demuestre la existencia de tales pueblos considerando el derecho de intangibilidad de sus tierras y el derecho de prohibición de asimilación forzada previstos en los instrumentos internacionales, que nuevamente traigo a colación:

Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 8.- “Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura”.

Convenio 169 de la OIT, Art. 3.- “La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”.

Art. 15.- “1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”.

Art. 16.- “1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan”.

También tenemos que nuestra Constitución en el artículo 57 establece que “los territorios de los pueblos en Aislamiento voluntario son de posesión ancestral, irreductible e intangible y en ellos estarán vedadas todo tipo de actividades extractivas”

Por lo expuesto podemos llegar a concluir que efectivamente se requiere la realización de la Consulta Previa en caso del Yasuní, sin embargo por los derechos que les asiste a los pueblos no contactados, es imposible que pueda configurarse la explotación en esta parte del territorio nacional, quienes así lo decidan deberán afrontar la responsabilidad por el Derecho de Repetición que tiene el Estado por las indemnizaciones económicas que en un futuro podrían generar eventuales demandas internacionales al Estado Ecuatoriano, así como por el etnocidio del que llegasen a ser víctimas los pueblos no contactados del Ecuador. (Lecturas recomendadas) (12), (13), (14)

CONSULTA POPULAR.- La consulta popular es un derecho de participación (derecho político) cuya práctica y desarrollo, sin dudas es la más trascendente respecto de las formas de consulta anteriormente analizadas; por este derecho no se consulta únicamente a un sector determinado de la población, sino a los habitantes de una circunscripción territorial específica o inclusive a toda la nación, respetando el derecho de igualdad entre los ciudadanos y nace con el objeto de legitimar las decisiones políticas que influyen en forma directa en ese territorio; tal consulta puede ser convocada por el Presidente de la República, por la Asamblea Nacional –en casos muy específicos- , por los Gobiernos Autónomos Descentralizados y por la ciudadanía, siempre que éstos dos últimos no se refieran a asuntos relativos a tributos o a la organización político administrativa del país.

Constitución Art. 61.- “Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: 4.- Ser Consultados”.

Constitución Art. 104.- “EI organismo electoral correspondiente convocará a consulta popular por disposición de la Presidenta o Presidente de la República, de la máxima autoridad de los gobiernos autónomos descentralizados o de la iniciativa ciudadana.

La Presidenta o Presidente de la República dispondrá al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular sobre los asuntos que estime convenientes.

Los gobiernos autónomos descentralizados, con la decisión de las tres cuartas partes de sus integrantes, podrán solicitar la convocatoria a consulta popular sobre temas de interés para su jurisdicción.

La ciudadanía podrá solicitar la convocatoria a consulta popular sobre cualquier asunto. Cuando la consulta sea de carácter nacional, el petitorio contará con el respaldo de un número no inferior al cinco por ciento de personas inscritas en el registro electoral; cuando sea de carácter local el respaldo será de un número no inferior al diez por ciento del correspondiente registro electoral.

(…..)

En todos los casos, se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas”.

Constitución Art. 147.- “Son Atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República, además de los que determine la ley: 14.- convocar a consulta popular, en los casos y con los requisitos previstos en la Constitución”

La parte final del Art. 407 de la Constitución establece la potestad que tiene la Asamblea Nacional de convocar a Consulta Popular cuando así lo estime conveniente, en la medida que se refiera a la declaratoria de interés nacional para la explotación de los recursos no renovables en zonas intangibles y áreas protegidas.

Constitución Art. 438.- “La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley: 2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados”.

El procedimiento para la Consulta Popular determinado en la Constitución es bastante claro, en caso de que sea el Presidente de la República o la Asamblea Nacional el que consulte basta con disponer al Consejo Nacional Electoral que se realice tal convocatoria; mientras que los GADS y la ciudadanía deben acreditar el cumplimiento de requisitos específicos, la votación de las tres cuartas partes de los integrantes del GAD y la presentación de las firmas de respaldo de solicitud al CNE de convocatoria a consulta popular en el caso de la ciudadanía; pero en todos los casos se requiere que la Corte Constitucional emita el dictamen de Constitucionalidad de las preguntas, dictamen que tiene su razón de ser en función de que se evite la restricción de derechos, garantías, forma de gobierno, etc., que podría provocar en un momento histórico de pasiones populares una respuesta afirmativa a preguntas tendientes a tales fines.

En esta medida es adecuada y necesaria la disposición constitucional del dictamen previo de constitucionalidad de las preguntas objeto de la consulta popular, es así que frente a la explotación del Yasuní tiene cabida también la Consulta Popular como un derecho que lo pueden ejercer libremente los ciudadanos, e incidir en las decisiones político – administrativas del país.

En efecto a la fecha se han presentado tres pedidos de dictamen previo de constitucionalidad para solicitar la Consulta Popular, la primera fue presentada por el jurista Julio César Trujillo, con el respaldo de organizaciones sociales como la Ecuarunari, Conaie y Acción Ecológica, cuya pregunta es “¿Está usted de acuerdo en que el gobierno ecuatoriano mantenga el crudo del ITT, conocido como bloque 43, indefinidamente bajo el subsuelo? Sí o No” (15); la segunda petición, fue realizada por un colectivo denominado Frente de Defensa de la Amazonía, cuya pregunta es “¿Está de acuerdo con declarar al Ecuador libre de toda actividad extractiva y, en general, libre de proyectos que afecten a la Pacha Mama y al patrimonio ambiental, tales como proyectos hidrocarburíferos, mineros?” (16); el tercero a petición de treinta alcaldes de la Amazonía elabora la siguiente pregunta “¿Apoya al presidente Rafael Correa en su propuesta para la explotación del petróleo en un área no mayor al 1x1.000 del parque Nacional Yasuní y que el producto del petróleo que se extraiga del bloque 43 campos ITT se destine a la lucha contra la pobreza, la protección ecológica del país, el financiamiento de los planes de vida de las comunidades ancestrales y la dotación de servicios básicos? Sí – No” (17).

Tenemos un escenario con dos preguntas no oficialistas y una que sí.

Sin embargo actuando contra toda lógica posible (a criterio personal), la Corte Constitucional frente a las peticiones de dictamen previo de constitucionalidad de las preguntas dispuso que “para la emisión del dictamen previo y vinculante de constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular provenientes de la iniciativa ciudadana, el Consejo Nacional Electoral deberá remitir a la Corte Constitucional, junto con la petición de consulta, el informe favorable de cumplimiento de la legitimación democrática, en observancia a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 104 de la Constitución; requisito que deberá ser verificado por la Sala de Admisión en funciones conforme al Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional” (18)

En una interpretación sesgada la Corte Constitucional establece que el requisito previo para calificar su propio dictamen previo es la legitimación democrática reflejada en la recolección de las firmas del 5% del padrón electoral; tal parece que hay una confusión, puesto que con el criterio de la Corte estaríamos en el entendido de que el dictamen previo de constitucionalidad es el último paso a seguir para que sea la Corte la que autorice al CNE la convocatoria a la Consulta Popular; cuando en realidad la Corte debe atender la solicitud de dictamen previo de constitucionalidad de las preguntas, para que una vez que ésta califique a las preguntas como válidas, los interesados acrediten dicha aprobación ante el CNE y este organismo disponga la recolección de las firmas (cerca de 600 mil) dentro de un período de tiempo oportuno para el efecto. Es el inciso final del mismo artículo 104, el que establece con toda claridad que el dictamen previo lo hace la Corte Constitucional. Por lo tanto no debe confundirse que la Corte autoriza o califica las preguntas y hecho esto la ciudadanía con las firmas necesarias dispone al CNE convoque a la Consulta Popular.

En tal virtud solamente les queda a las organizaciones sociales recolectar las firmas requeridas, para luego presentarlas de ser acreditadas por el CNE, se remita a la Corte Constitucional para que emita el dictamen previo de constitucionalidad y hecho esto acreditar la pregunta a las organizaciones, para que finalmente soliciten al CNE la convocatoria, desde luego bajo el riesgo de que la pregunta por la cual recolectaron cerca de 600 mil firmas no sea aprobada por la Corte Constitucional y que en cuyo caso, de insistir con la intención de Convocar a Consulta Popular, se deba reformular una pregunta y reiniciar el proceso de recolección de firmas. Resulta bastante frustrante que el ejercicio de los derechos sea limitado por la principal institución del Estado cuyo propósito es proteger la constitución y los derechos en ella consagrados.

Aguardaba abordar el tema de la Consulta Popular para mencionar la condición de sujeto de derechos que tiene la naturaleza en el Ecuador, la Constitución establece en el Art. 10 inc. Segundo “La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la constitución”, tal reconocimiento implica un cambio total de la concepción de objeto a sujeto de derechos de la naturaleza, que no obstante pueden ser ‘excepcionalmente’ vulnerados por el Estado siempre que se proceda conforme a lo dispuesto por la Constitución y la ley, pues así lo disponen varios artículos de la Carta Magna, y es una circunstancia que ya se dio, aun sin contar con el criterio vinculante de la ciudadanía, pues recordemos que la Asamblea Nacional únicamente podía convocar a Consulta Popular ‘de estimarlo conveniente’.

Abordar este tema ya avanzado el texto tiene el espíritu de indicar que en el caso de la explotación del Yasuní, mientras que por una parte la Consulta Previa tiene lugar frente a los pueblos no contactados, y que pese a esto no debe efectuarse por el derecho de intangibilidad de sus territorios y de prohibición de asimilación forzada, es la Consulta Popular por su parte la que determinará el destino de los derechos de la naturaleza, puesto que ni siquiera por medio del sufragio de la totalidad de los ciudadanos pueden restringirse los derechos reconocidos por la constitución; aunque el voto ciudadano apunte a salvaguardar la naturaleza y como efecto inmediato de aquello se termine por garantizar los derechos de los pueblos no contactados, no tendría lugar una consulta tendiente a vulnerar los derechos de estas personas.